巴州知名刑事律师

一、何为法定刑

　　学界通常把法定刑和刑罚混为一谈，而不加区分。而有的学者指出，“第一，法定刑是刑罚的下位范畴，这意味着当我们谈到法定刑时，置重表明他是特定历史阶段的产物，体现了刑罚之法定主义精神，同时表明它的构成要素是刑种和刑度。第二，法定刑是表征思维中的具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两重属性。明确法定刑这一特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。第三，法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定的一极，但它又具有自己相对独立的内涵和规律。正因如此，研究法定刑就必须研究法定刑的指导思想和基本原则。第四，法定刑是表征罪刑关系的范畴。”笔者非常同意上述论者的观点。可见，所谓法定刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪行为的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确定，是以通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑，实际上从刑事立法上实践罪责刑相适应的原则。

二、贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则

　　我国刑法典第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应原则源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难以教育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上，也违反人们公平正义的观念。

　　有的学者指出，“就刑法内在比协调而言，其负面效果表现在：由于罪刑比例设置不公平、不合理，使得刑法的预防效果尤其是特殊预防效果过重弱化。因为在罪犯看来，一方面，由于对其罪刑给定的刑罚量过重从而产生对抗心理，因而不可能接受惩罚内化为自觉自信行为;另一方面，罪犯可能因发觉与其罪刑相似的其他犯罪给定的刑罚量，比其所犯罪行的刑罚量轻，则罪犯会觉得‘吃亏’了，因而也会抗拒改造，从而使刑罚效果减弱。”该学者又指出：“就刑法内存在不协调而言，其原因也是在于立法者的认识偏差或由于立法者认识不能。刑法自始不协调的原因是立法者当时对某种危害行为的危害程度认识有偏差，从而设置了过轻或过重的法定刑，或对相似的危害行为之间的危害程度比较轻重的认识有偏差，从而使相似罪的法定刑设置的比较关系欠缺公正、合理。在这种情形下，危害行为的危害程度在立法当时本已全部呈现，但立法者对危害程度的认识存在偏差。刑法继后不协调的原因是立法者当时对危害行为的危害程度认识正确，规定的法定刑是合理的，但由于行为的危害程度后来发生了超出立法者当时认识能力的变化，从而使原先设置的法定刑变得不合理、不公正。在这种情况下，主要是立法后的客观实际情况的变化而立法者立法当时对此是认识不能。”而贪污罪法定刑的设置不当恰好属于刑法自始不协调的那一类。

　 贪污罪法定刑档次的划分，基本上是以贪污公款的数额为依据的。这也是我国刑事立法的特色所在，因为一个人的行为是否构成犯罪，不仅要考察行为人的主观方面，而且要判定行为人客观方面获利的大小。

　　刑法理论通常认为要印证行为人主观上非法占有或不法所有的目的，必须从客观方面尤其从行为人获得赃物的多少来考察，而且在总体上要达到主客观相统一的高度。这里存在怎样认识犯罪本质的问题。贪污罪属于典型的贪利性的犯罪，如果在证明行为人是否构成犯罪的过程中，过于重视结果或者数额的大小，以致于证明行为人主观上非法占有的目的，则会放纵犯罪，不利于保护人权。同时，也不利于保障人权，因为行为人一旦罪名成立，行为人的下场则十分悲惨!

　　从上述分析可以看出，贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。

　　(1)行为人的贪污数额不满5千元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的，则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役;当行为人的贪污数额在5千元以上不满5万元之间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一档次法定刑的最高限2年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象;当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的法定刑的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以1 0年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

   (2)我们还可以看出：个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严重的，处以7年以上10年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。